La Justicia porteña hizo lugar parcialmente a una medida cautelar solicitada a raíz de la orden de retorno a la presencialidad del personal de Salud que cuenta con una sola dosis de la vacuna contra el Covid-19.

El titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo N° 23, Francisco Ferrer, admitió la legitimación activa de la Asociación de Trabajadores del Estado para representar los intereses colectivos del personal del subsistema público de salud de la Ciudad de Buenos Aires afectado por el decreto 120/AJG/2021; hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que “para establecer el retorno a la actividad presencial de agentes del SUBSISTEMA PÚBLICO DE SALUD PÚBLICA de la CABA dispensados, ajuste su conducta a la atribución establecida en el artículo 2º del decreto 120/AJG/2021. En particular, ello importa que respecto del personal dispensado que cuente con una sola dosis, debe cesar todo comportamiento que le imponga el retorno a la actividad presencial sin la existencia previa de un acto administrativo adecuadamente motivado”.
Según informó iJudicial la entidad sindical interpuso acción de amparo contra el Ejecutivo local, a los fines de que “se le ordene dejar sin efecto el decreto 120/AJG/2021 y, en consecuencia, se abstenga de convocar a trabajar de manera presencial al personal de salud que siendo considerado de riesgo (…), haya recibido solo una sola dosis de la vacuna contra el COVID-19, hasta tanto se complete el esquema de vacunación (…), y quienes hayan recibido la inoculación de ambas dosis, hasta tanto el GCBA acredite que cuentan con la inmunidad suficiente que preserve sus vidas y su salud”. 

Además, justificó la legitimación invocada. En tal sentido, esgrimió que “la ATE es una entidad sindical de primer grado con personería gremial y ámbito de actuación personal y territorial en la CABA. Añadió que, conforme surge del certificado de ‘Agrupe y Actuación’ emitidopor el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACIÓN (…), ATE no ha sufrido exclusión ni desplazamiento alguno respecto del personal de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, (…) acompañó una copia certificada de la resolución 144, de fecha 11/I/1946, que le otorga a ATE la Personería gremial Nº 2”.

El magistrado examinó si existían diferencias entre la norma nacional y local, en lo que atañe a la regulación del retorno a la presencialidad del personal de salud considerado de riesgo que hubiera recibido la primera dosis de la vacuna contra el Covid-19 o completado el esquema de vacunación, dado que ATE lo afirmó, y el GCBA lo negó. 

En ese sentido, sostuvo que “de acuerdo con la redacción de los arts. 1° y 2º de la resolución conjunta 4/MTESS-MSAL/2021, el levantamiento de la dispensa de la presencialidad consagrado en la resolución 207/MTESS/2021 para los y las trabajadores y trabajadoras, se produce en el momento en que los empleadores y las empleadoras deciden (si es que así lo consideran necesario) convocar al retorno a la actividad laboral presencial del personal alcanzado por aquella dispensa. Ello, por cuanto ambos artículos utilizan la expresión ‘podrán’ para referirse a la convocatoria a tal retorno a la presencialidad”. 

Puntualizó que “el artículo 1º del decreto 120/AJG/2021 establece que dicha dispensa de la que gozaba el personal amparado por el art. 11, incisos a, b) y c) del decreto 147/GCBA/2020 ‘no será de aplicación’ y que el mismo ‘deb[erá] presentarse a tomar servicio’, si hubiere recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la Argentina y hubieran transcurridos al menos catorce días corridos de la primera inoculación”. 

Advirtió que “mientras la norma nacional consagra una facultad a las autoridades administrativas correspondientes de convocar a la presencialidad, la norma local consagra un deber de retorno a la presencialidad”.

Seguidamente, utilizó los criterios por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la Corte y Comisión Interamericana de Derechos Humanos para analizar las medidas sanitarias dictadas durante la pandemia del Covid-19: “(a) la necesidad; (b) la proporcionalidad; y (c) el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos”. 

En el primer criterio, tuvo por acreditado prima facie que existía una necesidad de reforzar el Subsistema de Salud Pública en el ámbito de la Ciudad en lo que refiere al personal. En cuanto a la proporcionalidad, indicó que “el GCBA habría llevado a cabo medidas para asegurar un mayor caudal de personal de salud a fin de contener la mayor demanda del sistema, sin afectar al personal que se encontraba dispensado de la presencialidad”. Destacó que “la medida previó que el retorno a la presencialidad del grupo de personas alcanzado por la medida dispuesta fuera en determinadas áreas que no tuvieran alta circulación del virus”. 

Indagó sobre el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, y así analizó que “dependiendo de cuál haya sido la vacuna suministrada al trabajador o trabajadora, el tiempo transcurrido desde la inoculación de la primera o segunda dosis y el tipo de riesgo que lo/la afecta, la inmunidad de la que gozará será a priori diferente”. 

“La importancia del término elegido por la norma para conferir la atribución que permite restringir el ejercicio de derechos que aquí se cuestiona. El empleo del término ‘podrá’ supone que para ejercer tan delicada atribución es necesario el dictado de un acto administrativo que lo ponga en práctica. Esa decisión, que establece el retorno a la actividad presencial de agentes del Subsistema Público de Salud Pública de la CABA dispensados que contaran con una dosis, debe ser adecuadamente motivada, con especial referencia a los parámetros que emergen de los criterios científicos actualmente disponibles…  y la información que a cada momento brinde la comunidad científica internacional”, completó. 

En consecuencia, concluyó que “toda vez que puede colegirse que, en abstracto, para ejercer la atribución establecida en el artículo 2º del decreto 120/AJG/2021, es necesario el dictado de un acto administrativo adecuadamente motivado que establezca el retorno a la actividad presencial de agentes del Subsistema Público de Salud Pública de la CABA dispensados que cuenten con una sola dosis, con especial referencia a los parámetros que emergen de los criterios científicos actualmente disponibles y la información que a cada momento brinde la comunidad científica internacional, es posible, finalmente, aceptar su proporcionalidad”.

Luego, analizó el modo en que el art. 2º del decreto 120/AJG/2021 fue aplicado, puntualmente, mediante una nota del 17 de abril de 2021, de la Subsecretaría de Atención Hospitalaria del Ministerio de Salud. Subrayó que la misma, al referirse al decreto 120/AJG/2021, señaló que “el personal del Subsistema Público de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires alcanzado por los incisos b) y c) del artículo 11 del Decreto N° 147/20, que hubiera recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad contra el Covid-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, deberá presentarse a tomar servicios de manera presencial pudiendo ser asignado en las áreas de alta circulación viral de Covid-19 siempre que hayan transcurrido catorce (14) días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, mientras que el personal que cuente con una sola dosis prestará servicios de manera presencial en áreas de los efectores del Subsistema Público de Salud que no tengan alta circulación viral de Covid-19”. 

Al respecto, el titular del Juzgado N° 23 observó que “no luce ajustada al criterio que emerge del art. 2º del decreto 120/AJG/2021… De hecho [prosiguió], además de tergiversar el sentido de la norma general involucrada, impide efectuar el análisis de razonabilidad de la convocatoria de cada trabajador y trabajadora afectado/a por la medida, (…) colocándolo/a en mayor riesgo del que fuera autorizado por aquella norma de superior jerarquía”. .

Finalmente, Ferrer concluyó que “encontrándose definido el alcance del derecho a la salud y a trabajar en condiciones dignas a partir del entramado constitucional y normativo…, es prima facie ilegítima toda actuación u omisión de autoridad administrativa que pretenda afectarlos sin respetar los límites de las atribuciones previstas en el art. 2º del decreto 120/AJG/2021. Tal es el caso de la nota (…) emitida por la Subsecretaría de Atención Hospitalaria del Ministerio de Salud del GCBA”.